Za zmowę przetargową uważa się uzgadnianie przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu (czasem w porozumieniu z jego organizatorem) warunków składania ofert, przede wszystkim oferowanej ceny, które ma na celu ograniczenie konkurencji. Udowodnienie zmowy przetargowej często bywa trudne z uwagi na brak dowodów bezpośrednich, takich jak pisemne porozumienie. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jest w tej kwestii niejednolite, raz uznając, iż wystarczą same dowody pośrednie na istnienie powiązań między przedsiębiorcami, innym razem z kolei wskazując na konieczność wykazania zaistnienia zmowy przetargowej w sposób bezpośredni.
Jaki jest cel zmowy przetargowej?
W przypadku zmowy przedsiębiorcy z organizatorem przetargu jej celem jest takie przygotowanie oferty, aby za najkorzystniejszą została uznana oferta składana przez tego przedsiębiorcę. Z kolei zmowa między przedsiębiorcami może prowadzić do mechanizmu rozstawiania ofert, w którym przedsiębiorcy składają różne cenowo oferty i w sytuacji, gdy przetarg wygra pierwszy przedsiębiorca, a drugi z nich uplasuje się na drugim miejscu pierwsza oferta jest wycofywana i wybierana zostaje oferta z wyższą ceną.
Zmowa przetargowa w orzecznictwie
Z uwagi na fakt, iż na przepisy dotyczące zamówień publicznych istotny wpływ ma ustawodawstwo unijne, w przypadku wątpliwości interpretacyjnych warto sięgnąć po orzecznictwo TSUE, spośród którego szczególną uwagę zwrócić należy na wyrok z dnia 15 września 2022 r., w sprawie C-416/21 dotyczący podstaw wykluczenia wykonawcy z przetargu. Zgodnie z jego treścią, podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania określona w art. 57 ust. 4 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, tj. w sytuacji, gdy można stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji nie dotyczy jedynie tego rodzaju porozumień, ale może zostać zastosowana w każdej sytuacji, w której istnieją wystarczająco wiarygodne przesłanki pozwalające na uznanie, że wykonawcy zawarli zakazane porozumienie. Trybunał w tym samym wyroku wskazał także, że ww. art. 57 ust. 4 nie wyklucza także możliwości, by w oparciu o zasadę równego traktowania uznać, że nie należy udzielić danego zamówienia wykonawcom, którzy tworzą jednostkę gospodarczą, a których oferty, mimo iż zostały złożone oddzielnie, nie są samodzielne ani niezależne.
Co zrobić w sytuacji, gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie wystąpienia zmowy przetargowej?
W przypadku uzasadnionego podejrzenia wystąpienia zmowy przetargowej można zgłosić takie naruszenie do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jednak rozwiązanie to nie wstrzymuje procedury przetargowej. Z kolei przedsiębiorca biorący udział w postępowaniu, w którym zachodzi podejrzenie zaistnienia zmowy przetargowej może także złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która może nie tylko nałożyć na organizatora przetargu obowiązek wykonania/powtórzenia/unieważnienia czynności, ale również może unieważnić umowę w całości lub części oraz nałożyć karę finansową bądź orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy.